最近收到一个二审判决书，深圳中院认为代理人在签订房屋买卖合同时没有取得代理权，用代理人的名义和买受人签订合同后才取的业主的公证委托书，因委托人没有明确追认以前合同的效力，买受人也没有履行催告手续，该房屋买卖合同的效力不及于委托人，遂驳回买家继续履行的诉讼请求。
基本案情
2015年3月7日，买受人不清楚深圳的购房政策，在自己社保没有连续缴纳一年的情况下，经居间人居间介绍和出卖人签订房屋买卖合同，合同签订后，买受人发现自己不具备购房资格，双方遂解除该买卖合同。变更为由买受人另行购买出卖人作为实际产权人的其他房产，出卖人出示了和登记产权人之间产权归属约定的代持协议，用登记产权人代理人的名义和买受人重新签订一份买卖合同，并把首期款监管的时间约定到2015年12月份，在买受人满足购房资格后办理赎楼和过户手续。
在买受人依约支付定金和部分首期款后，出卖人将房屋交于买受人，3月11日又以登记产权人代理人的名义和买受人签订补充协议，约定交付房产后的供楼款由买受人承担，出卖人把登记产权人的供楼卡交给了买受人，买受人一直按期供楼。
2015年8月24日，登记产权人出具公证委托书给出卖人和居间方指定的担保公司，出卖人取得公证书后微信拍照发送给买受人，并在2015年11月25日持此公证委托书前往抵押权银行提出书面赎楼申请，银行出具《提前还款预约回执》告知其应在12月22日前还清贷款赎楼，该回执出卖人也拍照微信发给了买受人。
2015年12月份，买受人通知出卖人依约办理首期款监管手续，出卖人称公证委托书全部被登记产权人收回，登记产权人要求出卖人给30万的好处费才能出售房产。遂引发纠纷，买受人以登记产权人为被告要求继续履行双方的买卖合同，出卖人则以实际产权人的身份主动申请加入该案件，成为第三人。
本案审理过程中，因买受人没有登记产权人的联系方式，作为被告的登记产权人没有参与一审、二审的庭审，全是公告送达，法院也没有让实际产权人也就是本案的第三人提供登记产权人的联系方式，通知其参加。
一审罗湖法院认为：现有证据不能证明房屋买卖合同及补充协议为被告的真实意思表示。
其一，原告提交的公证委托书为复印件，无法证明出卖人和实际产权人之间存在代理关系。即使公证处的确办理过该公证委托书，登记产权人委托出卖人的时间在买卖合同和补充协议签订之后，且第三人称公证委托书被被告拿走，不排除被告已经撤销该份公证书或从未把公证委托书原件交付给第三人。
其二，买卖合同及补充协议均有声称作为实际产权人的第三人用被告代理人的名义签订，第三人主张其为实际产权人应另徇法律途径解决。驳回买受人的诉讼请求。
二审深圳中院认为：被上诉人和第三人之间签订的代持协议，在双方之间形成债权关系，并不当然产生物权效力，第三人并不享有该房产的物权。因此在没有得到登记产权人授权的情况下第三人无权处分涉案房产。
上诉人提交的公证委托书仅能证明第三人的代理时间为2015年8月24日至2018年8月23日，并不能证明被上诉人对上诉人和第三人在2015年3月7日签订的买卖合同予以追认，上诉人也没有提交证据证明被上诉人对涉案合同进行过追认，其也未进行催告，因此，一审法院认定现有证据不能证明买卖合同及补充协议为被告的真实意思表示，认定正确，应予以维持。驳回买受人的上诉请求。
结合本案分析下和代理人签订买卖合同的注意事项：
一、和代理人签订房屋买卖合同时需要保留代理人有代理权的证据
在深圳经常有房产的实际产权人拿着和登记产权人之间的代持协议，以自己是房产的实际产权人，在没有出示任何授权书的情况下，以登记产权人代理人的名义和买受人签订房屋买卖合同。该买卖合同因为签订时，代理人没有取得产权人的授权，买卖合同依法属于效力待定，登记产权人没有在事后明确予以追认或补签字，该买卖合同效力不及于登记产权人为无效合同，买受人此时可以追究签字代理人的缔约过失责任。
因此在和所谓的实际产权人签订买卖合同时，需要查验其委托权限，并保留一份公证委托书原件，确保买卖合同合法有效。在实践过程中，有租客拿没有经过公证的委托书出售房产骗取定金的案件，这就要求买受人在买卖合同还没有生效的情况下，定金应该约定在中介处保管或合同正式生效后才能支付给出卖人。
为了尽量减少自己的风险，应避免和没有公证委托的代理人签订买卖合同，即便和持有公证委托书的代理人签订买卖合同也必须把定金支付给中介托管或支付到登记产权人的银行卡账户，万万不可支付至代理人指定的其他账户。
和代理人签订买卖合同保留一份公证委托书原件，非常的重要，没有公证书原件，则依据谁主张谁举证的原则，在只有复印件的情况下，这种代理关系有可能不被法院认可。实际上，在本案的原告和第三人均认可公证委托书复印件的情况下，依法本案的一审法官应该发函给公证处问明情况，而不是判决中的胡乱推理，该证据是买受人客观上无法自己调取的证据，不予以核实本案的基本事实无从查明。
若实际产权人没有用登记产权人代理人的名义签订买卖合同，而是以自己的名义和买受人签订买卖合同，则该买卖合同在签字的买卖双方发生法律效力，合同签订后，因登记产权人的原因导致买卖合同无法继续了履行，则签字的出卖人承担违约责任。法律依据是《物权法》第十五条和《买卖合同司法解释》第三条。
需要注意的是，此时法院往往会认为买受人没有认真审核出卖人的产权人身份本身也存在过错为由调低违约金，一般是调低为合同价的5%左右，因此在定金支付超过5%的情况下，倒不如直接主张定金罚则，可以节省诉讼费。
二、买受人在签订合同前要核实自己的购房资格，不要指望中介会为你把关
本案的买受人在签订合同时，社保中间有断缴的情况，没有满足连续一年以上的要求，实际上自己在签订第一个买卖合同后就已经构成违约。
对非深户的家庭一个常识需要知道，社保需要工伤、医疗、养老保险三个中的任何两个结合满足要求，2016年3.25新政以后是3年，2016年10.4新政以后是5年，中间不能有断缴或补缴的情况。所有的买家均应该在购房前自己去社保站打印自己的社保清单并逐月审核，不能只看最近一年的记录。
很多人认为中介会为自己把关，实际上很多中介不核实买受人是不是有购房资格，只要是买受人想签订买卖合同均是给你撮合签订，作为律师我基本每个月都会接到合同签订后在履行过程中，买受人发现自己没有购房资格应如何处理的咨询。
有的是自己在合同签订后发现，有的是办理首期款监管时被银行发现，还有的是在赎楼阶段被担保公司发现，这些还都算是幸运的，有几个是到了递件过户的时候才发现自己没有购房资格，此时出卖人已经赎楼完毕，赎楼费每天都在发生，首期款也已经监管在银行，担保公司一旦查封出卖人的房产追索赎楼款和赎楼费，出卖人也会追究买受人的违约责任，此时买家的首期款会被查封，损失是相当惨痛，很不幸有几个买家目前就面临这样的窘境。
在出现合同签订后发现自己没有购房资格时，最简单的办法就是找到一个有购房资格的深户结婚，结婚当天就有购房资格，目前在深圳市深户家庭购买房产还是可以单独登记在没有购买资格的非深户一方名下，北京市在2017年5月份已经不能这样操作了。
购房前核实自己的购房资格和首期款情况是非常必要的，可以到社保站打印自己历年的社保缴纳记录，需要逐月的予以审核，确保工伤、医疗、养老保险三个中的任何两个结合满足要求深圳市的购房资格要求的连续缴纳5年。
同时需要去拟贷款银行就贷款所需的资料进行核实，提早准备这些资料，特别是要核实清楚拟购买的楼盘在银行的评估价是多少，需要知道在深圳很多楼盘的银行贷款评估价是低于实际成交价，你比如宝安区中洲华府的房产市场价格7万多接近8万，但是银行贷款时给出的评估价普遍不足7万。这样的房产在深圳市各个区均有，买受人在购房时需要核实清楚这个问题，不然会在首付款问题上栽跟头。
三、在被告拒不出庭的情况下原告提交的录音、微信证据可能直接失效
在本案的买卖合同履行过程中，本案的被告始终没有和买受人及中介发生过联系，双方均不能举证作为被告的登记产权人已经追认实际产权人作为代理人签订的买卖合同，因此法院认为实际产权人以登记产权人名义签订买卖合同的效力不及于作为登记产权人的被告。本案的真实情况只有作为实际产权人的第三人知情，实际上所有的证据均在其手机里面，但是其拒不提交。
实际上被告如果出庭的话很可能会自认其知道并同意和原告之间存在买卖合同关系，不然没有办法解释为何要在2015年8月份委托第三人及中介公司合作的担保公司办理赎楼手续，并在2015年11月份由第三人前往银行办理赎楼申请，也没有办法解释为何在买受人支付定金和一部分首期款以后，房产会交由买受居住和使用。还有他和拿着代持协议所谓的登记产权人，也就是本案的第三人究竟是什么关系。
但是在被告拒不出现的情况下，原告就要举证证明被告追认第三人用被告名义签订买卖合同事实，举证不能，就要承担败诉的法律后果。
本案的一个启示，就是在原告举证时只有和被告的通话录音和微信记录，如果被告本人不出庭，则这样的证据有可能不会被法院采纳，因为你首先对录音对方是谁进行举证，这实际上在被告不出现是举证不能，还有微信没有实名制，双方的微信记录是不是真实发生过，原告没法举证，因此这样的微信记录也不会被法院采信。
为避免以后举证困难，在房屋买卖合同签订时，双方应在合同中约定双方的送达地址，在出现纠纷的时候，尽可能的用书面邮寄的方式通知，或按照对方预留的电话号码短信通知。重要的函件在书面通知的情况下，还应当通过彩信的方式通知到本人，你比如解约通知函，依据合同法第九十六条的规定，解除合同的通知在通知到达后才产生解除合同的法律效果，只有自己的单方通知不能证明对方已经收到，合同实际上还没解除，实在在没办法时可以通过登报公告送达，确保在法律上通知到。
四、认定本案构成表见代理效力及于产权人也是可以的
本案实际上是一个价值判断题，认定合同有效和合同效力不及于被告，均不为过，唯一的遗憾是买受人和中介没有一个和登记产权人被告发生过直接的联系，双方交涉的对象均是本案的第三人也就是所谓的实际产权人。还有倘若本案的买受人法律意识强一些，在2015年11月25日被告还没有反悔前和持有公证委托书的第三人办理了首期款监管协议，也不至于如此。
本案有几个地方可以认定为被告知情并同意，一是被告在合同签订后的2015年8月24日，委托了本案的第三人和中介公司指定的担保公司办理赎楼和过户手续。二是被告的代理人持有公证委托书在2015年11月25日到银行办理了抵押贷款的赎楼申请，为的是继续履行和买受人之间的买卖合同。三是买受人支付定金和部分首期款以后，房产始终由买受人居住和使用，月供的银行卡也在买受人手中，由买受人按期支付供楼款。
本案在买受人和中介均不能提供被告联系方式，作为签字人的被告代理人主动加人本案作为第三人主张权利，法院应通过该第三人索要被告的电话号码，在电话通知不到的情况下才可以公告缺席审理。遗憾的是，本案一审二审法院均没有主动的要求第三人提供被告的联系方式，通知被告参加诉讼或核实本案的具体情况，而是径行公告送达缺席判决，实际上本案的事实并没有查明。
——周争锋2017年9月24日写于深圳
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来源：周争锋律师